2013司法考试法理学笔记:法与道德
http://sifa.eol.cn 来源: 作者:来源网络 2013-03-12 大 中 小
(1)法与道德的区别
体现在以下五个方面:
起源的时间不同。道德更早一些,在原始社会(或初民的社会)就有。
表现形式不同。道德通常是约定俗成的,没有特定的表现形式,就松散一点,即使通过文字表述,以诸如社团章程、公约、守则、决议等形式存在,其内容也是比较原则、抽象的,其制定、修改和废除程序也很不严格。
具体内容不一样,道德往往只是一面性的,只关注义务。
实现的方式和手段不一样,道德实施依靠人们的内心强制、社会舆论,法律主要依靠国家强制力。
调整范围不一样,道德比法律调整的范围要广泛得多。一般地说,凡法律调整的关系,大多也由道德调整。但也并非所有的法律事项和问题都是道德评价调整的对象。有些问题,如法律技术、程序的规定,与道德评价就没有直接的关系。道德既调整人们的行为也调整思想,而且更多的主要是调整思想的问题。
(2)法与道德的联系
第一种观点,实证主义的观点,认为法是国家主权者的命令,是一个“封闭的逻辑体系”;法与道德之间、“实然的法”与“应然的法”之间没有必然的联系;法律的结论不能通过道德判断或价值判断得出,即不须参考社会目标、政策、道德准则等,而仅仅运 用逻辑工具,直接由已预设的法律规则中演绎得出;法律无所谓善恶好坏,所以他们提出一个“恶法亦法”论。比如奥斯丁就认为法理学“研究实在法或研究严格意义上的法律,而不考虑这些法律的好坏”。凯尔森也强调“法的概念无任何道德意义,它是指一种社会组织的特定技术”。
另外一种是与此相对应的是自然法学的观点,强调法律以道德为基础,提出在实在法、人定法之外存在一种自然法,以自然法 (道德)来评价实在法;只有体现道德内容的法律,才是具有法的品质的法律。否则,它就是一种法律的不法。法律 敎育 网
由此,紧接着又讨论法与道德相矛盾的时候到底是坚持法律之内的观点,还是坚持法律之外的观点呢?实证主义者强调坚持法律之内的观点,强调“法的安定性”优先,强调法的体系性和逻辑性,提出应当从法律本身来寻找和说明法律的效力的根据,认为法律的效力只能从法律自身去找,不应该也无法从法律之外去找的。坚持法律之外的观点,比如说自然法学强调"法的正义性"优先和"目的性"优先,也就是说要把那些反人道的、反人性的行为规范排除在法律之外,强调人类不应该把非正义的规范当做法律本身强迫人们遵守。这里我们大家会发现这两种观念各有道理,各有其解释的合理空间,关键是在什么场合下选择什么的问题。
马克思主义法与道德的关系,这比较简单一点。马克思主义法学认为,不能笼统地看待法律与道德的关系。法律与统治阶级的道德,无论在本质方面还是在内容方面,都是相同的,只不过表现形式、调整手段不同而已。法律与被统治阶级的道德本质不同,内容也不同。不能泛泛的说法律与道德的关系,而应该具体化。
法律与统治阶级道德的关系具体表现在:一方面,法律是传播道德的有效手段:首先从立法上,其次通过法律实施上,来保障道德的传播。另一方面,道德是法的传播标准和推动力量,法律规范必须要有道德作为价值基础,道德的状况制约着立法的发展,而且 道德对法的实施起着不可忽视的促进作用,有些社会关系领域法律不能调整,或虽然应该由法律调整,但由于某些原因没有作出规定,在这些领域加强道德调整有助于弥补法律调整的不足。
按照自然法学观点,法具有道德内容、体现一定的道德性,自然法学这一观点的主要理由是什么
A.道德的原则可以上升为法律原则;
B.违反人道的法律不具有法的品质;
C.法的安全性原则优先;
D.只有实在法才是有效的法律。
做这题时主要应分清自然法学和非自然法学的观点。这里面只有A、B项是自然法学的观点,A项“道德的原则可以上升为法律原则”、B项“违反人道的法律不具有法的品质”,表现出法的二元论倾向;而C项“法的安全性原则优先”,这是分析实证法学的观点, D项“只有实在法才是有效的法律”,这也是分析实证法学的观点,认为法律只是实在法,一元论的,不能用来作为支持“法具有道德内容、体现一定的道德性”观点的理由。所以只能选A、B项。
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