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点击进入〉〉06司考冲刺考点强化练习：刑法篇

刑法答案及解析

　　一、选择题

　　1、D解析：局长乙某交给甲某8000元钱，并没有受到精神强制。故甲某不成立敲诈勒索罪。包庇罪是向司法机关做假证明包庇罪犯，甲某不符合其行为特征。举报信不属于国家秘密，所以C选项错误。

　　2、C。某甲的行为不违反法律，索要自己的合理的劳动报酬，不是受贿。

　　3、ABCD

　　4、ABCD。解析：体现出刑罚的轻重与刑事责任相适应方面的内容。

　　5、A。解析：（犯罪地确认、属地原则适用，《刑法》第6条）第一，中国船舶上的犯罪就认为是在中国境内的犯罪。另外，行为或者结果有一项发生在中国境内的就认为犯罪地发生在中国，因此，适用的根据是属地原则。在这个里面，涉及到犯罪地的确认（结果发生在中国船舶上的也认为在中国的犯罪）和属地原则的适用确立了我国刑法对这个案件在空间上的效力。

　　6、D 解析：注意四个管辖原则在适用上各有各的适用对象，并且在适用上是有次序的。

　　7、A 解析：时间效力的一般规则是从旧兼从轻。其中特别注意跨法的犯罪，所谓“跨法”是指犯罪行为由1997年9月30日以前发生连续或者持续到1997年9月30日以后。最典型的是纂江彩虹桥垮塌案，桥是1997年9月30日前建立起来的，玩忽职守、渎职行为已经发生了，但桥的垮塌发生在刑法生效以后，结果适用的是新法，新法处理玩忽职守、渎职比旧法重许多。最高检有个司法解释说，跨法的犯罪行为，如果新旧法都认为是犯罪的适用新法，即使新法处罚为重也不例外。

　　在案例中发现时间的要注意四个问题，即追诉时效、责任年龄、累犯、刑法的溯及力。这个案件涉及到行为性质的认定：是挪用还是贪污侵占，区别的要点在于是否以非法占有为目的。实践中很常见，截留货款，不交，但账是销不掉的，对账能够查出来，因此，对于这种情况原则上认为账是挂在那儿的，所以性质认为是挪用。还有个麻烦的问题是属于挪用公款还是挪用资金，这个直接涉及到法律适用问题，按照新刑法，不论是贪污还是挪用公款罪主体的范围相当广，包括国有公司从事公务的人员，比如说某国有公司的业务员向各批发零售商发货收取货款这种人也认为属于依法从事公务的人员，算作贪污或挪用公款的主体，所以适用新法定性为挪用公款。如果适用旧法，大家可能知道，1994年《关于惩治违反公司法的决定》规定职务侵占或挪用资金罪，公司、企业（不论公司、企业的性质）中的人，只要不具有干部的身份一律定为挪用资金罪或者职务侵占罪而不能定为贪污罪和挪用公款罪，因此涉及对这样一个业务员，按照旧法仅属于挪用资金罪的主体不属于挪用公款的主体，应定挪用资金罪，如果按照新法，业务员属于挪用公款罪的主体，应定挪用公款罪。在这里新旧法的规定有冲突，如何适用？按照一般规则是从旧兼从轻，应适用旧法，定挪用资金罪，这样定一般来说是没有错的。但更为复杂的是它是跨法犯罪，因为他从97年1月到98年6月连续多次，最后累计20多万元，注册了一个公司，显而易见因为带有连续性的特点，这就涉及最高检的批复，行为具有连续性或继续性的跨法犯罪，如果新旧法都认为是犯罪（只不过是挪用资金罪还是挪用公款罪的区别），适用新法，即使新法处罚较重也不例外（挪用公款罪比挪用资金罪的处罚当然重）。因此，本题的正确答案是A。这似乎与从旧兼从轻相矛盾，不过这是司法具体适用问题，不能将多次犯罪一分为二，前三次定挪用资金罪，后三次定挪用公款罪，非常麻烦，因此，司法上对从旧兼从轻作了一些变通。这一类的情况还适用于走私、贩卖毒品、假币罪，今天卖一点，明天卖一点，带有持续性。对于持续或继续性的跨法犯罪，只要新旧法都认为是犯罪的适用新法，但注意毕竟适用新法对被告人不利，所以量刑时可以酌情从轻或减轻处罚。

　　8、AC  解析：某甲不作为行为构成了通常需要作为构成的故意伤害罪，所以是不纯正不作为犯。

　　9、AB

　　10、BCD解析：判断介入因素能否阻断因果关系时要考虑两点：一是看介入因素是不是由行为人的前行为引起的；二是，看介入因素能否独立地造成结果发生。

　　11、ABCD解析：本题考察间接正犯的基础知识。关于B项，如伪证罪、脱逃罪等，必须本人亲自实行才能构成正犯，这在刑法理论上称之为“亲手犯”。亲手犯不存在间接实行的情况。利用他人直接实行这类犯罪的，不能按照该罪的间接正犯处罚，只能按照其他犯罪单独定罪处罚。如利用他人作伪证的，可按照妨害作证罪定罪处罚。帮助他人脱逃的，可按照窝藏罪处罚。利用职务便利，帮助他人脱逃的，按照私放在押人员罪处罚。

　　12、ACD 解析：因为丙未达到刑事责任年龄，不具备犯罪主体资格，故甲与丙不构成共犯。甲是利用丙的行为实现自己的犯罪，属于间接正犯、单独犯，不是教唆犯。

　　13、A 解析：甲没有对于乙反映的情况采取任何行动（不作为），符合刑法第397条规定的玩忽职守罪的“不履行职责”（不作为）的构成要件，属于纯正的不作为犯。乙尽到了自己的努力，但是未能防止犯罪结果发生，对他而言是不可抗力或没有履行义务的条件或能力，不认为是犯罪。本题取材于实际的案例。

　　14、AC 解析：这个案件涉及到两个问题：一是责任能力问题。限制刑事责任能力人是要负刑事责任的；但是可以从轻或者减轻处罚。二是涉及分则具体的罪。犯罪的故意也好，责任能力也好，即遂未遂也好、共同犯罪问题也好、罪数问题也好，这些都是每年必考的东西。但是任何一个问题都要落实到具体的个罪上面，与分则不能分割。分则是总则的载体，没有分则具体的罪，总则就无法考察。所以，分则的基本罪的认定非常重要，它直接影响到总则一些问题的发挥。本案除了刑事责任能力问题以外，还涉及到定性的问题。应定什么罪?从行为人朝乙某头部猛击，乙某倒地以后又朝乙某连击数下，然后跳井自杀，可以看出行为人以死相拼的心态，因此明显反映出行为人是杀人的故意，应是故意杀人罪。

　　15、ABD。解析：特殊主体没有法律条文，仅是理论上的说法。A是正确的，对此有专门的司法解释，关于一般主体与特殊主体共同犯罪的，我们说内外勾结共同贪污的，以贪污罪论处。这个比较好办，因为一个有身份，一个没有身份，根据身份来定，但是当两者都有身份而且身份不同时，甲是贪污罪的主体而乙是职务侵占罪的主体，两者勾结贪污或受贿、挪用，这时两人都利用了自己的职务之便的情况下如何定性？应以主犯的身份定。如果（董事长）职务侵占罪的主体起到了主导作用，那么全案定职务侵占罪；如果（国家委派到股份制公司里经管国有资产的人员）贪污罪的主体起主导作用，那么全案定贪污罪。这是特殊情况，要记住它。

　　16、答案： ABC

　　17、答案： AC  解析：（参见第217条；盗用单位名义犯罪，违法所得私分的，以个人犯罪论处）

　　18、答案：ABC  解析：间接故意的认定。D属于过于自信过失。注意犯罪主观方面所说的故意与过失指的是行为人对于“结果”的心理态度。

　　19、答案：C  解析：疏忽大意与过于自信过失的区别是个理论问题，虽无实质影响，但应予以注意。两者区别的点在于行为人事先对于行为的结果有无预见，如果有预见而轻信能够避免的是过于自信的过失。本案是冷不丁发生的一件事，甲被咬后生气推了乙一八，不能说多大的恶意，但是行为人气头上力气大一些导致小孩摔倒死亡，这种情况属于过失致人死亡，事先没有预见到行为的后果，行为人对于这种后果也非常后悔。事先应当预见而没有预见属于疏忽大意的过失。能否认为是故意伤害呢？这涉及分则问题，过失致人死亡与故意伤害致人死亡的区别的要点在于导致死亡结果的行为性质本身是否具有伤害的恶意和性质。具有伤害的恶意和性质而导致死亡结果的应定故意伤害致死，这种情况处罚很重，10年以上有期徒刑、无期徒刑。如果行为本身不具有伤害的恶意和性质，而是在日常生活、工作中间粗心、草率导致死亡结果的，属于疏忽大意的过失，属于过失致人死亡。一巴掌把人打死、一下推死人的情况。对于这种情况掌握的尺度多数倾向于过失致人死亡。被小孩子咬一口，一火推他一把。这种情况不能说行为人有伤害的恶意和性质，谈不上，所以定过失致人死亡是比较合理的、符合人们一般处理经验的一个尺度。

　　20、答案：C  解析：因为缺乏防卫的意图，属于偶然防卫。

　　21、答案：A  解析：打击错误，因为本有伤害故意（对其叔），该故意行为对法律性质相同对象造成后果的，也成立故意，承担故意罪责。

　　22、答案：C  解析：事实认识错误中较重要的是对象的认识错误。在本案中应如何认定乙？应当是贩卖毒品罪的未遂。实际上是对象属性的认识错误，东西是这东西，但行为人不知道这是尸体、是毫无价值的东西，行为人主观意识上把它当作毒品来干的，这种情况应该说是一种事实认识错误，在追究未遂的时候这种误认是不妨碍定性的，所以应定运输毒品罪的未遂。

　　本案并非仅仅涉及事实认识错误，而且还涉及一系列问题：首先，甲与乙是不是共犯？是不是杀人的共犯？不是，因为他们事先没有通谋，缺乏共同犯罪的故意，虽然他们在案件中有一定的合作关系。其次，乙是否构成窝赃、销赃或者帮助毁灭、伪造证据之类的犯罪？不构成，也是因为乙缺乏主观的认识。但是如果甲告诉了乙自己杀人的事实，要求乙帮忙处理尸体的情况下，如果乙答应了并且真的帮甲把尸体处理了，乙构成帮助毁灭证据罪。如果行为人事先共谋的，是共犯。如果甲告诉乙自己的妻子怎么、怎么不好，真想把她杀了，就是尸体我不知道如何处理，而乙说自己在火葬场干过，对于处理尸体很在行，你放心去杀吧，我帮你处理尸体，在这种情况下甲若真的把其妻杀了，甲与乙构成共犯，甲构成故意杀人罪，乙虽然没有杀人，仅仅处理了尸体但还应该定故意杀人罪的共犯。如果没有通谋乙明知是尸体还帮助处理了属于帮助毁灭证据罪。如果不知是尸体、被人骗当作毒品运输了，应定运输毒品罪的对象不能犯的未遂。

　　法律性质相同的对象错误，定故意杀人罪。这个问题讲得比较多，要加以注意。如：甲教唆乙杀丙，乙认错了人，把丁当作丙给杀了，这种情况属于法律性质相同的对象错误，一定故意杀人的既遂。打击错误的解决方法与此类似。

　　除此以外，事实错误还有两种：行为性质的错误与手段错误，手段错误比较简单，但是大家要注意他与迷信犯、愚昧犯的区别。迷信犯有常识错误，其预想使用的方法与实际使用的方法是一致的（如：行为人想用发功或者诅咒的方法把对方杀死，实际上行为人也的确是用该方法，只是由于常识性的错误导致不能成功）；而前者有操作错误，预想使用与实际使用的方法不一致，不能成功的原始不是常识。

　　对于本案另需注意，为了赖账而杀死债权人的，不是抢劫罪而是故意杀人。

　　23、答案：ABCD  解析：对犯罪故意价值内容的分析。甲具有故意杀人罪“事实性认识”，即故意开枪剥夺他人生命；但缺乏故意杀人罪“价值性认识”，即不是有意“非法地”剥夺他人生命。所以甲没有犯罪故意。

　　24、答案：A  解析：对精神病人的侵害，也可实施防卫。

　　25、答案：B  解析：正当防卫与紧急避险的区别。动物侵袭通常属于危险的范畴，但是被人利用具有不法侵害（工具）的性质，利用人属于不法侵害，故适用正当防卫制度处置。

　　26、答案：A  解析：防卫过当也需具有正当防卫的时间条件即不法侵害正在进行中。事后防卫不具备正当防卫的时间条件，故不仅不成立正当防卫也不成立防卫过当。

　　27、答案：AHJ  解析：甲在本案的情形下致死乙，认定为正当防卫符合一般尺度。既然是正当防卫，自然不负刑事责任。尽管甲的行为具有正当防卫性质，但其后续的抛尸行为与其无关，需单独评价。因此：（1）假如乙未死，甲以为乙已经死亡，抛尸河中，致乙实际被溺死，甲可以构成过失致人死亡罪；（2）假如乙已经死亡，甲以为没有死亡，为灭口而将其抛入河中溺死，甲构成故意杀人罪（未遂）。（3）假如乙未死，甲也知道未死而将乙抛入河中溺死，甲属于事后防卫，构成故意杀人罪（既遂）。

　　28、C 解析：偶然防卫，因为缺乏防卫意图，不具有防卫性质。属于行为性质错误。

　　29、B 解析：预备、未遂的区别要点在于是否着手实行犯罪，但是着手实行犯罪的判断需要因罪而异，需要具体问题具体分析。本案属于预备犯，杀人行为的着手是开始剥夺他人生命的行为，但不同的方式的着手的点是不同的，在刀杀、枪杀、棍杀的时候起码要等到行为人看到被害人，举起武器要打、要杀才能认为是着手，显而易见在本案中行为人连被害人的影子也没有见到，当然不能认为是着手。由于行为人没有找到被害人而且被其他人拿下，属于意志以外的原因，所以是预备犯。这就是未遂与预备的区别。常见的未遂与预备的区别除了杀人问题以外还有抢劫。如：一个人打出租车到某地去，结果引起司机的怀疑，直接把车开到了公安局去了，这种情况属于预备犯，因为抢劫的着手是为了获得财物，开始使用暴力威胁行为。在这个案件中行为人由于意志以外的原因来不及实施，因此是预备犯。除此以外，像绑架罪是一瞬间完成的，一般来说未遂比较罕见。非法拘禁罪不要说预备行为就是把被害人扣留一小会儿就放了一般也不追究行为人的责任。一般来说犯罪性质比较严重的如杀人、抢劫，需要准备过程的犯罪才有预备犯的情况。

　　30、A 解析：犯罪中止的认定。自动有效防止结果发生，成立中止。如果本案中行为人本属于伤害故意，则不存在中止问题，而是故意伤害既遂。

　　31、B 解析：甲某实际上构成变造金融票证罪（既遂）和金融凭证诈骗罪未遂，属于手段行为和目的行为的牵连关系，只需以一罪定罪处罚。

　　32、AC 解析：奸淫幼女采取接触说，故认为是既遂；如果没有烟草专卖许可，买卖香烟的，包括真烟，属于非法经营罪；如果没有烟草专卖许可，又销售假烟，同时触犯了销售伪劣产品罪，择一重罪处罚；如果有烟草专卖许可，又销售假烟的，则只构成销售伪劣产品罪。根据司法解释，销售额5万元以上的，是犯罪既遂；没有查到销售额，但是查处的伪劣产品的数量折算金额达到15万元以上的，按照未遂犯论处。诬告陷害罪是行为犯，所以只要诬告行为完成就是既遂，不以犯罪人实现使他人受到刑事处罚的目的为既遂要件。

　　33、ABC

　　34、A

　　35、BC 解析：选项A属于犯意流露，且不具备便利杀人的性质，故不是预备行为；选项D 是着手实行行为，故也不是预备行为。