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　　国  际  法

　　涉外民事关系法律适用法

　　(2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)

　　本法是2011年新增的法律，必然会成为2011年司法考试的重点。司法考试对本法的考查主要是记忆层面，不会涉及更深的理论问题，所以对本法的掌握以记忆为主。

　　本法的第一章“一般规定”在我国的国际私法领域中具有重要的意义，填补了过去在识别、反致、外国法的查明、法律规避等方面的立法空白。本法创新性地以经常居所为主要连结点，对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等方面所作的法律适用具体规定，既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验，也顺应了当代国际私法的发展潮流。新的冲突规则在内容上更为合理、全面和完善。从历年司法考试的情况看，涉外民商事关系的法律适用每年几乎都会考查3~5道题。同时，涉外侵权、涉外离婚、涉外继承等的法律适用均是高频考点。这些内容在具体规定上因本法的颁行而有了较大的改变，考生必须重点关注，尤其要重点把握本法的重要条款。另外，应注意本法与海商法、民用航空法、票据法之间的关系，在商事领域应适用这些法律的特别规定。

　　第一章  一般规定

　　第一条  为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

　　相关规定《民法通则》

　　第142条  涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

　　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》

　　第178条第1款  凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

　　命题题眼

　　本条的主要考点是掌握涉外民事法律关系的具体情形。《民通意见》第178条第1款的规定仍然有效。

　　2002年试卷一第59题：下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些?

　　A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任

　　B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系

　　C.中国公民和德国公民之间的继承关系

　　D.因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系

　　答案：BCD。A项不属于民事法律关系。

　　第二条  涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

　　本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

　　相关规定《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》(自2011年1月1日起施行)

　　第1条  人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。

　　根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。

　　第2条  台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。

　　第3条  根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。

　　命题题眼

　　本条规定了《涉外民事关系法律适用法》的适用范围。

　　1.“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。海商法、民用航空法、票据法属于“其他法律”，在商事关系的法律适用问题上，应适用这些法律中的特别规定。

　　2.本法和其他法律都没规定的，适用最密切联系原则，这也是一个兜底性条款。

　　3.《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条是该司法解释的核心内容，明确规定了涉台民商事案件的法律适用问题。根据该条第1款的规定，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定，并根据法律和司法解释中选择适用法律的规则确定应当适用的实体法。这里所讲的实体法既包括两岸的法律，也包括其他有关国家或地区的法律。该条第2款进一步明确，人民法院可以根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定台湾地区法律为案件所应适用的实体法，并予以适用。

　　第三条  当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

　　相关规定《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

　　第3条  当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

　　命题题眼

　　本条规定了“当事人选择适用的法律”的原则：依照法律规定、明示。如果法律没有规定可以选择，就不能选择。同时，“明示”不等于“书面”。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条的规定与本法规定一致，继续有效。

　　第四条  中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

　　相关规定《民通意见》

　　第194条  当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

　　《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

　　第6条  当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

　　命题题眼

　　法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

　　从本条这一规定可以看出，在我国，法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国的强制性或禁止性法律的行为无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理，我国法律尚无明确的规定。

　　《民通意见》第194条和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条的规定与本法不冲突，继续有效。

　　2010年试卷一第81题：根据我国相关法律规定，关于合同法律适用问题上的法律规避，下列哪些选项是正确的？

　　A.当事人规避中国法律强制性规定的，应当驳回起诉

　　B.当事人规避中国法律强制性规定的，不发生适用外国法律的效力

　　C.如果当事人采用明示约定的方式，则其规避中国法律强制性规定的行为将为法院所认可

　　D.当事人在合同关系中规避中国法律强制性规定的行为无效，该合同应适用中国法

　　答案：BD。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”可见，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效，不发生适用外国法的效力，同时，以适用中国法律取而代之。故AC选项错误，BD选项正确。

　　强化模拟题

　　下列关于法律规避的说法，正确的是(    )。

　　A.当事人可以通过改变侵权行为地的连结事实进行法律规避

　　B.当事人可以通过改变国籍进行法律规避

　　C.当事人可以通过改变婚姻缔结地进行法律规避

　　D.当事人规避我国强制性、禁止性和任意性法律的行为，都将不发生任何效力

　　答案：B。法律规避是通过改变动态连结因素完成的，过去的行为均非动态连结点，侵权行为地、婚姻缔结地等过去的行为均属于静态，当事人不能再改变。只有国籍是动态连结点，当事人可以通过改变国籍规避本应适用的属人法。因此，B正确，A和C错误。

　　当事人规避我国强制性和禁止性法律的行为，都将不发生任何效力，但没有包括规避任意性法律的情况。所以，D项错误。

　　第五条  外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

　　相关规定《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

　　第7条  适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

　　第六条  涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

　　相关规定《民通意见》

　　依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接运用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

　　命题题眼

　　本条是中国立法对区际法律冲突的解决问题所作的首次明确规定。应注意，在涉外民事关系适用外国法律时，如果该国不同区域实施不同法律，则处理方法是：直接适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。《民通意见》第192条的规定，由于与本条规定不一致，废止。

　　2004年试卷一第70题：根据我国的法律规定，我国法院在依法应适用外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同的法律，应如何确定准据法？

　　A.依据该国的区际冲突规则确定准据法

　　B.可以直接选择适用该国任一地区的实体法

　　C.在无法根据该国的区际冲突规则确定时，依据最密切联系原则确定准据法

　　D.依当事人的住所地确定准据法

　　答案：无。此题根据《民通意见》第192条的答案是AC，但现在是没有正确答案。本书根据《涉外民事关系法律适用法》的规定，对以前试题的部分内容和答案进行了重新修订，这更能反映出该法生效后对以前法律规定的影响。

　　第七条  诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

　　相关规定《民通意见》

　　第195条  涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。

　　命题题眼

　　本条在立法上明确了诉讼时效的法律适用，即诉讼时效按该涉外民事关系应当适用的法律确定。《民通意见》第195条与本条规定一致，因此继续有效。

　　2002年试卷一第22题：依照我国的司法解释，涉外民事诉讼法律关系的诉讼时效，应当依照下列哪一判断确定?

　　A.法院地法

　　B.原告住所地法

　　C.被告住所地法

　　D.冲突规范确定的民事法律关系的准据法

　　答案：D。

　　2005年试卷一第35题：甲乙均为俄罗斯公民。甲定居中国，乙定居韩国，双方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的？

　　A.当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律

　　B.当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律

　　C.当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉讼时效应适用英国法律

　　D.当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时效应适用我国法律

　　答案：C。根据国际私法的一般原理，当事人可以协议选择合同的准据法。合同的准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除以及诉讼时效等诸多方面。所以，C正确。

　　第八条  涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

　　命题题眼

　　1.识别又称定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。

　　二级识别，是指在准据法确定之后，依准据法再次进行识别。

　　由于不同国家的法律观念不同，对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同，从而需要进行识别。

　　识别是在适用冲突规范的过程中进行的，对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范，对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。

　　2.识别的依据

　　在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行识别的问题有如下几种不同的主张：

　　(1)法院地法说：这种说学认为应依据法院地法进行识别。

　　(2)准据法说：这种说学认为，用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。

　　(3)分析法学与比较法说：这种说学认为，识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。

　　上述各种方法中，依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。一国法院在处理国际民商事案件时，主要应该依据法院地法对有关的事实或问题进行识别，对自己的冲突规范加以解释。另外，必要时也应该适当考虑依据与有关案件有最密切联系的法律进行识别。

　　在本法生效前，我国一直没有关于识别问题的规定，本条是中国法律关于识别问题的首次规定：依法院地法识别。

　　2002年试卷一单选第20题：一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题，在国际私法上被称为(    )。

　　A.二级识别

　　B.识别

　　C.法律适用

　　D.先决问题

　　答案：B。“判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法被称为什么?”显然，要判断的是妻子权利的性质，是夫妻财产权，还是继承权。那么这实际上是在给一个法律关系进行定性分类，目的是要将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并通过冲突规范的指引确定用于解决本案纠纷的实体法(准据法)，因此属于识别。

　　识别有时可能容易和“先决问题”相混淆，本案问题是英国女子对其夫财产的权利在法律上的性质是什么的问题。所以，B项正确。

　　强化模拟题

　　1.希腊人西蒙在荷兰经营产业，后因意外事故在荷兰去世，其子女向希腊法院提起继承之诉，要求继承其在荷兰的产业。依希腊冲突法规定动产继承依属人法，荷兰冲突法规定不动产继承依物之所在地法，两国冲突规范的规定内容相同。希腊法院在审理时查明，该产业属于动产还是不动产在荷兰和希腊界定不同，希腊法院依本国法将该产业归入动产，希腊法院的对该产业的认定行为属于(    )。

　　A.二级识别        B.先决问题

　　C.法律适用D.识别

　　答案：D。识别是依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定援用哪条冲突规范的认识过程。因此，D项为正确答案。二级识别是英国学者提出的，是对“准据法界定和适用”，是在识别之后的步骤。

　　2.下列属于识别问题的是(    )。

　　A.判断未留遗嘱的死亡人生前赠送财产的行为是遗嘱行为还是动产转移行为

　　B.在确定婚姻关系是否成立的案件中，判断再婚者与前夫或前妻是否已经离婚

　　C.判断配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题

　　D.妻子的扶养请求权是应适用夫妻财产法的规定还是夫妻身份法的规定

　　答案：ACD。识别是依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定援用哪条冲突规范的认识过程，ACD三项都是常见的识别问题。B项属于审判中的先决问题，故不是本题答案。

　　第九条  涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

　　相关规定《民通意见》

　　第178条第2款  人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

　　《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

　　第1条  涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

　　命题题眼

　　法律适用法即冲突规范。本条表明，我国通过冲突规范援引适用外国法时，只适用外国的实体法，不适用外国的冲突法，从而不可能发生反致。这是在立法上对反致的首次明确规定。《民通意见》第178条第2款、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条也表明我国对待反致的基本态度是不接受，与本条规定一致，继续有效。

　　强化模拟题

　　甲国人阿里，住所位于中国大连，2011年阿里因病于中国上海医治无效身亡，阿里生前在日本购买别墅一栋。阿里去世后，阿里的子女因对别墅的继承权产生争议，起诉至中国大连某法院。查日本《法例》，继承适用被继承人的本国法，即甲国法，但甲国的冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而依据我国的法律，不动产继承适用不动产所在地法，依据我国法律，法院最终应当适用哪国法律裁决本案?()

　　A.甲国法

　　B.日本法

　　C.中国法

　　D.日本法或者甲国法

　　答案：B。我国不承认反致制度，对于应当适用的外国法，仅包含外国的实体法而不包括外国法中的冲突制度，因此此案应当依据不动产所在地法，即日本法进行审理，而不再适用日本的冲突规范发生间接反致适用中国法或者发生包含直接反致的转致而适用甲国法。故本题应当选日本法。

　　第十条  涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

　　不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

　　相关规定《民通意见》

　　第193条  对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

　　《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

　　第9条  当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

　　人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

　　当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

　　第10条  当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

　　命题题眼

　　本条规定的是外国法的查明问题，应注意查明的方式和不能查明的后果。《民通意见》第193条和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条的规定与本法的规定一致，仍然有效。

　　1999年试卷一第11题：当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是什么？

　　A.驳回起诉

　　B.适用我国法律

　　C.适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律

　　D.适用一般法理

　　答案：B。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

　　2006年试卷一第81题：中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此，关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是正确的？

　　A.可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定

　　B.只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定

　　C.王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定

　　D.经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判

　　答案：AC。这题的考点主要是国际私法中外国法的查明制度。《民通意见》第193条规定了查明外国法律可以采取的五种方式，因此B项不正确，A正确。由当事人提供符合该规定的第一种方式，C项正确。根据《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定，法院经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，应当适用中国法律，而不是适用一般性的公平原则，因此D项错误。

　　强化模拟题

　　下列关于外国法查明和解释的说法，正确的是()。

　　A.我国在外国法的查明只能通过官方途径，而不能由当事人提供

　　B.我国对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供

　　C.当通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院应适用最密切联系的国家的法律

　　D.我国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，可以上诉

　　答案：BD。根据《涉外民事关系法律适用法》第10条、《民通意见》第193条的规定，A项错误，B项正确。如果通过各种途径仍不能查明外国法，人民法院应适用中国的法律代替外国法，所以C项错误。我国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是适用我国冲突规范的错误，还是适用外国实体法发生的错误，都允许当事人上诉，所以D项正确。

 

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