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2012司考案例1+1视频访谈名师：王利（简介）

　　【王利】：言论自由不是说话自由。从《民法》里面讲，说话自由他一种人的自由的基本要求，人天天都要说话，见面打个招呼，你能说我侵犯你权利吗，我问一声你好，你能说别烦我，离我远点。但是如果要是上升到法律术语，言论自由那就不一个概念了。咱们《宪法》第35条规定，公民有六大政治自由：言论、出版、集会、结社、游行、示威这六大自由。言论自由排第一位。如果从法律角度看言论自由，应该解释为什么？就是说，是一个公民对整个社会生活、国家的政治生活、大政方针政策充分表达个人意愿，表达个人诉求的自由，这是真正意义上的言论自由。这就应该总两个角度来解释这个概念，或者说两个角度来把握：

　　第一，言论自由是一种表达夙愿，表达看法的自由。

　　第二，他应该是正当的表达，正当的夙愿，正当的要求的表达。

　　这样一来，就告诉我们，就像孟德斯鸠说的一个理论一样，一切有权利的人，都喜欢耐用小利，直至遇到阻碍时为止，这就所谓的自由被耐用这种道理，你像刚才你讲这几个例子，这都是应该说他不是一个正当的言论自由了，要是用现在的说法就是属于个人的荒诞，制造了一个集体的狂欢，引起社会动荡，对我们的社会管理、对民众的生活都带来了很大的负面作用。所以说在这个角度上讲，他已经不是个言论自由问题了。也就是说，从在生活中的角度，从法律的视野来看，我们每个人都有言论自由的，作为网络时代，是一个典型陌生人而在虚拟环境下，考验自我人格、自我道德的时代，在这个过程中，有的人可能是对社会有不满，对什么事情有自我偏见，可能就用一种极端的方式，把某种意见表达出来，这个时候，他的问题就很多了。换句话说，他已经利用了所谓“言论自由”，实施了一些侮辱、诽谤，甚至危害国家安全的，像颠覆国家政权，损害商业信誉、商品声誉，这就是所说的商业诽谤，这都可能有。但这些东西都应该给以规制，换句话说，我们有自由，但所有的自由都要受到合理的规制，没有绝对的自由。对网络谣言这个问题，现代已经成为一大公害了，有一句话怎么说，就是说，在网络时代，想骂人不需要你见面，只需要你动动手指，就可以让一个骂人的声音传遍大江南北。

　　【王利】：用鲁迅先生说法叫“众口铄金，积毁销骨”，后果很严重的。我看网上也爆，说韩国、日本、中国都出过这个问题，包括美国，因网络谣言，有些人受不了这个叫做心理压力，这是什么？这等于是一个无知的民众对谣言的乌央，造成了对个人的残暴，这个行为应该给以制止，也是我们陌生人社会应当有的一个基本道德准则，那就是一句话，我要充分地尊重你的权利。我想是这样。

　　【王利】：这个问题就是您刚才说的网络上谣言的法律制裁。这个问题，我是从综合几个法律文件看的，如果从最简单的角度来回答，应该是具体分析。因为这个东西根据网络谣言的内容，损害的实质，或者叫受害的对象不同，得到的法律结论是不一样的。这就是所谓叫个案分析。这个个案分析，你要说一个分析，网络谣言到现在，受您邀请，做这个节目之前，我大致查了一下，可能个案将近四五起，只不过有的轰动，有的不轰动而已。这样来，我可以大致分三大类：

　　第一大类，就是对公民、法人、组织的名誉、荣誉进行损害的案件。这类网络谣言，他在严重的情况下，比如说对企业、企事业单位的，这个我们可以构成《刑法》221条规定的损害商业信誉、商品声誉，就我们所说的商业诽谤，比如像“皮革奶”的问题，这个东西无中生有。针对某某某企业，甚至有暗示性的针对某某企业进行造谣，大肆宣传，造成大家都不买他的产品，一个好的产品被驱除，受到损害。这个情况下，对于造谣者而言，他的行为达到了我们所说的造成受害人损失巨大，构成损害商业信誉，商品声誉罪等问题。如果是损害个人，公民个人名誉、荣誉，这种情况下，可以构成《刑法》246条所规定的诽谤罪。这个诽谤罪是很严重的。比如说这次谢晋导演逝世，很多人在网上说了一些相当不雅的话，作为一个影坛的领袖，引领中国电影文化发展的先进人物，领军人物也好，这个时候，你说出一些无中生有的话，其实就是一种诽谤，这就是一种诽谤。对于这种诽谤，我们说虽然是自述案件，但是如果我们说达到了严重危害社会主义国家利益，那么可以达到公诉案件的程度。总之，要用《刑法》来规制他。所以我说的第一类，就是说，网络谣言针对公民、法人、组织荣誉的，是这么一个规制。

　　第二大类，是针对国家安全的。比如说网络谣言，最开始时候，比如像法轮功，达赖集团，一些像东突等一些组织，对我们社会主义国家制度给予一种抨击，无中生有，编造我国各种政治事件，引起民众的矛盾，甚至号召群众做些什么什么事。

　　【王利】：这种情况下，我们说，不可以构成《刑法》的，比如我们所说的102条，105条规定了煽动颠覆国家政权罪，煽动分裂国家罪，这是危害国家安全的犯罪，这是对我们社会主义制度，对我们人民共和国的一个极大的危害。这一类犯罪我们也相信说是严惩不贷的。比如说像“军车进京”这个问题，其实这个谣言，如果要不能得到及时的制止，他就有可能对我们国家的政治生活产生巨大的冲击作用。所以说，作为网络谣言的第二类，就是危害了我们国家的国家安全的。

　　第三类，网络谣言主要是针对法律实施和法律执行这一类的谣言。比如编造，说什么被拆迁户自杀问题，编造说某某城管怎么怎么样，号召群众小贩，跟城管作斗争，烧他车，打他人，对于这类问题，其实在某种意义上讲，我们可以把他定性为是严重损害公共利益，危害公共利益、扰乱社会秩序类的言。这类谣言我们可以按照煽动暴力抗拒法律实施罪来惩治他。因为他是一种煽动群众，让不明真相的群众盲目的从众，说就是这样，本来公众对某个活动，就有一定的误解了。

　　【王利】：这种误解经过谣言的放大，变成了现实，变成了人们发泄各自不满，把自己的不满转嫁给无辜的人的一个所谓合理的过程。所以说，对于这个来说，对国家、对社会损害很大。所以典型妨害社会管理秩序的犯罪行为。所以说我们可以按煽动暴力抗拒法律实施罪来。比如说有些煽动说中国出租车业，好像存在着出租车公司利益垄断，燃油附加费不发，而把费用风险转嫁给老百姓，有司机就说我要在网上建个微博，号召全市司机罢工，怎么怎么样，否则怎么怎么样。这个问题有没有这样的一件事，首先这个不得而知。如果根本就没有这么一件事，那这就是谣言。那么对国家正常的社会生活是会带来损害的。当然，在妨害社会管理秩序这一谣言其中更可怕的就是刚才你说的地震。

　　【王利】：这类谣言更可怕。他甚至引起了上百万人所谓的夜不归寝，防止地震，满街搭地震棚，影响正常生产生活，这种谣言就已经对我们所谓的社会已经产生巨大冲击了。我们《刑法修正案三》在《刑法》的291条增加一项，也就是增加一个独立的犯罪，就是编造，传播虚假恐怖信息罪。这就是声化性的，放射性的，爆炸性的或者其他对社会有严重威胁性的犯罪，这个我们认为，从解释的角度看，我们考虑可以构成这方面的犯罪，比如说这是一种恐怖信息，比如说我记得咱们那时候有个人好像在网上还编造，说某某超市被安炸弹，怎么怎么样，这个东西其实他就是一个编造，并且传播这个虚假恐怖信息，对社会秩序造成影响。

　　所以综上我认为，网络谣言第三类，就是妨害社会管理秩序，危害社会秩序的，这类谣言我认为他的《刑法》规制，主要就这两大类：一个是煽动群众暴力抗拒法律实施罪，一个是编造故意传播虚假恐怖信息罪。这个角度来规制。这是我的一点浅显认识。

　　【王利】：刚才主持人谈到了地震，编造这个谣言，从《民法》的角度来怎么救济呢？从《行政法》、《刑法》不同的法律戒律怎么来追究法律责任的问题，从《民法》上讲，这个事不感觉没有《民法》上的角度，为什么说没有《民法》的角度？咱们《侵权责任法》第6条说，过度的侵害了他人的民事权益，造成损害的依照《侵权责任法》追究承担其责任，但问题在于，这个东西我是说了一个谣言，信不信在于你。

　　【王利】：你作为一个有理智的人，应该做有理智的事。假如说，举个例子，我就听说有地震，有这么一谣言，我自己就信了，我花钱买了很多露营账篷，买了很多吃的，结果给外边呆了好几天，地震也没来，损失几百块，你说这个责任怎么追究？原因就在一点，确实我是说了谎言，但这个谎言和你的损失之间，有没有在《民法》上侵权的相当一种关系？没有。所以说在《民法》上，确实是没办法追究的。

　　【王利】：对，可以这么说，对，可以这么说。从《行政法》上，确实很好规制，咱们国家《治安管理处罚法》第25条就明确规定了，如果你明知道他是虚假的险情等危险信息，那么你去传播，严重扰乱社会治安，可以像杨老师刚才说的，实施一下拘留，还可以罚款。就是说，比如说咱们这种险情很多，现在马上咱们南方到了雨季了，有的人就造谣，说某某要决堤，怎么怎么样，有的地方说咱们这次边疆的大火，有的人我感觉好像就是造谣的，当然不见得是造谣，可能是一种真实感触。“哎呀，我得快搬家，别把我烧毁了，因为我离边疆很近”。如果假如说不是那样的，这个时候，你传播这个信息，编造了同时又传播他，如果明知是虚假，还在传播，这种情况下，按《治安管理处罚法》规制，是一点问题没有的。如果假如说就是这件事，问题就出来了，什么问题？《刑法》没法规制。你要说把他完全定位为恐怖信息，刚才我分析的是，他属不属于恐怖性信息，就是这个地震问题，火灾问题。这个就看怎么解释，如果要从扩大解释来说，恐怖信息，这个恐怖，让人感到恐慌的信息，都理解为恐怖信息，那么《刑法》可以规制的，但问题我想这个解释可能应该在施用过程中是有一定障碍的，因为有人可能不认可，这叫不叫恐怖信息，一般恐怖信息都是爆炸啊、投毒啊、杀人啊，人体炸弹，这你要理解为恐怖信息好办，你要说我就说要地震，这理解为恐怖信息好像是有一定难度。确实能引起恐慌，但是不是恐怖信息本身含义，所以说这个东西在《刑法》的解释上来说，是涉及到有一定困难，或者在法理上有一定障碍。因为咱们国家《刑法》第3条明确规定最新法定原则，你不能进行有罪类推，这个时候，会不会泛类推的问题，这就是一个《民法》模糊的戒律，这就稍模糊点，就这么个概念。

　　【王利】：所谓的制造人，有两种：第一种明确地知道，本身自己知道没有，睡不着觉。有的曾经说某某快餐用的鸡翅是给鸡吃一种药，一只鸡长四个翅膀，所以严重提醒人吃了会怎么怎么样，他就开始辩论，这是第一种制造。

　　第二种，凭主观预测，就看见街边有人走过，老太太在那等着，好像有个穿黑衣服的踹老太太一脚，他就开始编造，他就想，“这指定是城管又打人呢。”他就来个城管打人，对不对，这也叫编造。所以首先第一点，你不能制造新闻，首先要把握住，自己所言所事，应当是一个客观事实。这是第一点。

　　第二点，我们要知道，网络炒作问题。因为各网络公司，他的重要盈利点之一就是点击率，比如说我要在你这投广告，你每10000个IP我给你多少广告费，你达到几百万，我给你多少广告费。这样一来，就有些网友，咱说句实在话，他可能在利益的驱使下，专门炒作某网站，然后挣多少钱。说你给我编一个什么新闻，爆炸新闻，如果点击率达到多少，我给你多少多少钱，咱们说实话，有这种现在私下讲话，有这种不正当职业，有这么做的。

　　【王利】：对，水手。你水手吧，咱们说，你要是发自内心这没问题，但问题你本身就已经知道他是个无中生有，而你自己去无中生有，甚至是帮助别人去无中生有。换句话说，这个网络炒作是谣言之所以能够爆炸的一个最根本原因，说白了，他背后是有个推手的，不仅仅是网友问题，也不是网友的盲从，是有人想办法把这件事扩大化，他主要就是网络公司，尤其是有一些像论坛性网站，为了吸引人气，总弄一些怪事，老百姓感兴趣的社会冤案啊，甚至有人说以这个大决漏以这种极端的方式来迎取网络点击率，赢得网民的点击。这个首先是做网友来说，首先这种事不能去做，也没有必要去参与这件事。

　　第三点，我还想谈一点，就是做任何一个人都是个网民，每个人，你看现在基本都有微博，是吧，甚至网上都可以做博客、网上家园、心灵鸡汤的，你什么都能做。但问题我还那么说，我们应该做一个有理智的人，最简单的理智的要求，就两句话，我们的行为要与人无害，这也是个最基本道德的要求，咱老祖宗都有讲，害人之心不可有。我们就是说，想做到与人无害就完事了。有人说那没关系，谁也见不着谁面，这个事我只能说是网络发展初阶段，技术不健全，或者叫手段不完备时，给你这么个空间。因为我们任何时候都是这样的，打击违法犯罪行为的手段落后于事实的发展，这是必然，但是你别忘了，他一定会出现。换句话说，谁的行为谁要付出代价。所以说，你作为网民来说，我认为其实最根本的就是一句话，在网络时代，虽然我们似乎没有了监督，但是，我们要用我们内心约束我们自己，那就是做一个诚实的人就行了。

　　【王利】：我简单谈一下。这个问题早在六七年前，我就思考这个问题，这个问题是这样的，你说这个谣言，我不知道。那什么叫知道，什么叫不知道呢？应该有两个角度来谈。你知道，知道的判断有两个标准，第一本身你就是明确知道这是假的，比如说这个事本身是你朋友编造的告诉你的，通过其他途径明确知道这是假事，没有这么回事，你还去推波助澜，这个首先客观上就是知道，你不能说你不知道了。这个是有刑事、民事、行政责任的。说白了，刚才像章我们说的传播虚假恐怖信息，你是故意传播的。

　　第二个知道叫推定知道。什么叫推定知道？比如说这一个帖子一出来，你用一个客观的常识去判断，用一个一般人的感觉对事物判断出这是假的，你还能说你不知道吗。我们就应该推断你应该知道，你在发，那你也应该负责任。但假如说，相反，我确实不知道，就把一个帖子发了一发，在这个过程中，如果仅仅是谣言，不说一个国家秘密，国家情报，不涉及到这种，如果就是一个谣言问题，我确实不知道，他怎么知道的，这种情况下，就不应该负《刑事》、《民事》的各种法律责任，没有责任。因为最早我们说从主观上没有过错，他没有过错，所以说无过错者来说，在法律责任构不上，没有，就算拉倒了。回过头来，如果说我明知，这种情况下，这个明知就是我刚才说的第一本身客观确实知道，第二种根据这个事实常识判断他是假的，而且你还去推波助澜，那就属于你应当知道的。这种情况下，这种转发有一定的社会危害性以后，应该负相关法律责任。

　　【王利】：我先谈，你补充。首先第一点，如果假如说出题，我估计应该在论述题的角度来出题，别人的角度没有。因为论述题，他是一个开放性试题，要全面体现一个法律人的法律思维和法律知识水平的掌握辨析能力，所以这种题要出是要出论述题。作为出论述题，假如在考试中能出现，假如说他能出现，我想也外乎就从几个角度来答：

　　第一点，这个事我们首先一定是有明确的态度的，是否定，不能做这个事，要严惩。严惩否定，就涉及到分析他的不同法律责任，比如说民事责任是什么，行政责任是什么，最严重的刑事责任是什么，针对不同类别的法律谣言进行不同的分析。但是话说回来，从某个意义上讲，说要把网络谣言作为今年论述题考察的可能性有多大，刚才杨老师也谈了一下，这个可能性不是很大。因为这个网络上，司法考试上虽然考过一些就是说我们确实有命题叫与时俱进，换句话叫赶时髦，但是我们认为，在整个考试过程中，在一年以来发生的各种事情，足以让你选择很多比他更有价值，而且讨论起来对法律人的思维，和对某个事件的认识更有意义的案例比这还多。所以说在这个过程中，出题可能性不是很大，我个人感觉。您看看呢？