中国教育在线

(一)冲突规范

1、范围与系属
    冲突规范在其结构形式上主要由范围和系属两部分构成。冲突范围的“范围”是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。·冲突规范的“系属”是指冲突规范所调整的法律关系应适用的法律。
    例如：“不动产依不动产所在地法”这个法律规范中“不动产”是“范围”，“不动产所在地法”为“系属”。
   
2、常见的系属公式
     (1)属人法；
    (2)物之所在地法；
    (3)行为地法；
    (4)当事人合意选择的法律；
    (5)法院地法；
    (6)最密切联系地法。

3、冲突规范的类型
    (1)单边冲突规范
    该规范只有一个连结点，直接规定某种涉外民事关系，只适用，国内法或只适用外国法的冲突规范。
    (2)双边冲突规范
    双边冲突规范是指其系属含有抽象连结点，并以其为依据去推定适用某国法的冲突规范。双边冲突规范的“系属”中也只有一个“连结点”，该连结点往往以一个抽象的地点为标志。由于该连结点是抽象的，所以其所指向的法律存在着是内国法或外国法的两种可能，因而被称为“双边冲突规范”。
    (3)重叠适用的冲突规范。
    其系属中有两个或两个以上国家的法律须同时适用于某种涉外民事关系的冲突规范。
    (4)选择适用的冲突规范。
    其指出两个或两个以上可供适用的法规，由法院或当事人择其一以适用的冲突规范。

(二)准据法

    l、特点   
    (1)准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；
    (2)准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；
    (3)准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关系当事人具体的权利与义务。

    2、准据法的确定
    准据法指被冲突规范所援引的，据以确定某一涉外民事法律关系中当事人具体权利义务的某个特定国家的实体法。．一般根据冲突规范中的连结点确定准据法。当冲突规范指向的是多法域的国家法律时，我国的做法是：依法应当适用外国法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

(三)反致、转致、间接反致

    l、反致
    所谓“反致”，又称“一级反致”或“直接反致”，指法院审理某一涉外民事案件时按照本国的冲突规范应适用某一外国法，而该外国法中的冲突规范却指定此案件应适用法院地国的实体法，法院据此适用了本国的实体法。
  
    2、转致
    所谓转致，又称“二级反致”，是指对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突规范的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终适用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就叫做转致；

    3、间接反致
    所谓间接反致，又称为“大反致”，它是指对于某一涉外民事案件，依法院地冲突规范的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，应适用第三国法律，但是，依第三国冲突规范规定，却又应当适用法院地法，最后，法院地国适用了其内国实体法，这种法律适用过程就叫做间接反致。

  4、我国关于反致、转致的规定
    如果我国冲突规范指定某涉外民事关系应适用外国法时，仅指该外国的实体法而不包括冲突法和程序法，不发生依该外国的冲突规范进行反致或者转致的问题。

   5、公共秩序保留
    (1) 公共秩序保留是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时，如果外国法的适用或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。
     (2)我国的公共秩序保留：我国的民法通则150条作为一条通则性的公共秩序条款，也没有使用“公共秩序” 这样的措辞，而是这样规定的：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不能违背中华人民共和国的社会公共利益。
 
  6、法律规避构成要件
    (1)当事人主观上必须有规避法律的故意；
    (2)被当事人规避的法律必须是内国冲突规范所援引应当适用的某国实体法，而且是有关强行性禁止法规，而非任意性法规；
    (3)法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的：
    (4)法律规避必须是既遂的，即在客观上已经形成了法律规避的事实，当事人所希望的那个实体法得到适用，当事人的目的已经达到。
    (5)中国关于法律规定的规定：
     最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定： 当事人规避我国强制性或禁止性的法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。这说明：我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律，而非任何法律，而且，当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效。

  (四)外国法内容的查明

    外国法内容的查明，指法院根据冲突规范适用外国法时，应如何确定该外国法的具体内容。我国作法是：首先应由人民法院去查明有关外国法的内容．人民法院无法确定的，可通过下列途径查明：  (1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；  (3)由我国驻该国使领馆提供；  (4)由该国驻我国使领馆提供；  (5)由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，适用我国法律。

  (五)有关外国人待遇的制度

    1、国民待遇：指内国在特定的范围内给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。
    2、最惠国待遇：指一国赋予另一国公民、法人的权利和优惠，不低于它已经或将要给予第三国公民、法人的权利和优惠。   
    3、不歧视待遇：指一国给予另一特定国的公民，法人的民事权利，不低于给予其他外国人的一般权利。

  (六)国际民商事法律适用

  1、我国对法人国籍和住所的确定   
    (1)我国是以注册登记地为标准来确定法人国籍的。在我国依法登记成立的具备法人条件的所有企业(包括“三资企业”)都是中国法人。
    (2)我国以法人的主要办事机构所在地为其住所地。
    (3)我国对外国法人的承认采取特别认可制，即要求外国法人经过特别的登记或审批程序方能予以承认的制度。
    (4)自然人行为能力的法律适用：关于自然人行为能力的法律适用，国家上的通行做法是：原则上适用当事人的属人法，但是有两个例外或限制，一式处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认为其有行为能力。
     我国民法通则第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》作了如下补充意见：
     A.定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居过所为，可以适用定居国法律；
     B.外国在我国领域内进行民事活动，如以其本国法律为无民事行为能力，而以我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力；
     C.无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

2、我国关于涉外物权的法律适用
   (1)涉外不动产物权的法律适用
    我国《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”。最高人民法院对此的司法解释是：“土地、附着于土地的建筑物及其他附着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律”。

   (2)涉外船舶和民用航空器所有权以及相关权利的法律适用
    我国《海商法》第270条、第271条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船
旗国法律”；“船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律”：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律”。我国《民用航空法》第185条、第186条和第187条规定：“民用航空器的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律”；“民用航空器抵押权适用民航空器国籍登记国法律：“民用航空器优先权适用管辖案件的法院所在地法律”。

  (3)涉外票据的法律适用
    我国《票据法》第98条至第102条规定：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地
法律；支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律；票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律；票据追索权的行使期限，适用出票地法律；票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律；票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。

  2、合同之债的法律适用
    (1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。但如合同是在买方
  营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，适用合同订立时买方营业所所在地的法律。 
    (2)银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。
    (3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。
    (4)加工承揽合同，适用加丁承揽人营业所所在地的法律。
    (5)技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。
    (6)工程承包合同，适用工程所在地的法律。   
    (7)科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。
    (8)劳务合同，适用劳务实施地的法律。
    (9)成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。
    (10)代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。
    (11)关于不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地的法律。
    (12)动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。
    (13)融资租赁合同，适用承租人所在地的法律。   
    (14)仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。

  3、涉外结婚和离婚的法律适用
    中国公民和外国人结婚时，婚姻的实质要件和形式要件均适用婚姻缔结地法律。中国公民和外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。

  4、涉外抚养的法律适用
    《民法通则》第148条规定：“抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。”

  5、涉外监护的法律适用
    在我国，涉外监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内住所的，适用我国的法律。

  6、涉外收养的法律适用
    在我国境内成立的涉外收养关系适用中国法律

  7、涉外继承的法律适用
    关于涉外法定继承的法律适用，《民法通则》第149条规定：遗产的法定继承，动产适用继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

  (七)我国涉外民事诉讼的管辖权

    1、级别管辖
    ①一般涉外案件由基层人民法院一审管辖；
    ②重大涉外案件由中级人民法院一审管辖．根据最高人民法院的司法解释，重大涉外案
  件指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的案件：
    ⑧海事、海商案件由海事法院管辖。

    2、普通管辖
    ①“原告就被告”的普通管辖原则，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管
  辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖；对法人或其他组织
  提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；
    ②作为普通管辖的例外，我国对不在中国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼， 按照“被告就原告”，由原告住所地人民法院管辖．较为典型的“有关身份关系”的诉讼如 :离婚诉讼。

    3、特别管辖
    ①合同纠纷可由合同履行地人民法院管辖：
    ②保险合同纠纷可由保险标的物所在地人民法院管辖：
    ⑧票据纠纷可由票据支付地人民法院管辖：
    ④铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷可由运输始发地目的地人民法院管辖
    ⑤侵权行为纠纷可由侵权行为地人民法院管辖；
    ⑥铁路、公路、水上和航空事故损害赔偿纠纷可由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地人民法院管辖；
    ⑦船舶碰撞或其他海事损害赔偿纠纷可由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地人民法院管辖(以上纠纷也可由被告住所地人民法院管辖)；
    ⑧海难救助费用纠纷可由救助地或救助船舶最先到达地人民法院管辖；共同海损纠纷可由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地人民法院管辖：
    ⑨冈合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构所在地人民法院管辖：

  4、专属管辖
    ①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
    ②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖：   
    ⑧因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

  5、协议管辖
    涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”。

  (八)外国法院判决的承认与执行

  1、外国法院判决在我国的承认与执行
    ①承认与执行的申请；外国法院判决在我国承认与执行可以通过两条途径提出申请，即
  可以由要求承认与执行的当事人向我国有关执行法院直接提出申请，也可以由判决作出国
  法院依照条约或互惠向我国有关执行法院提出申请。
    ②承认与执行的法院。根据我国《民事诉讼法》第267条规定，我国承认与执行外国法
  院判决的法院应是被执行人住所地或被执行财产所在地的中级人民法院。