中国教育在线

1、考生问：如何学好国际私法学

杜教授答:要学好国际私法学，需要注意以下几点：
1、什么是涉外因素，国际私法主要是解决涉外关系的法律适用问题。
2、了解什么叫法律冲突，国际私法是针对法律冲突的法律规范。
3、了解具体的法律适用规则。

2、考生问：有关外国人国籍的积极冲突的解决，在当事人所具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国解决国籍积极冲突的做法有以下哪些？
A、以当事人最先取得的国籍为准
B、以当事人最后取得的国籍为准
C、以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准
D、以与当事人有最密切联系的国籍为准
这道律考题的答案是B,C,D.但韩德培教授主编的《国际私法新论》中认为取得在先原则也正确，这到底是怎么回事？

杜教授答:正确答案应是BCD，因为只有极少数的国家才用A。

3、考生问：国际私法内容多但无具体法规，请问应着重看哪些内容

杜教授答：中国的具体法规是：
1、《民法通则》第八章。
2、最高人民法院关于民法通则的司法解释。有关第八章的内容。
3、《海商法》、《航空法》、《合同法》中有关的冲突规范。

4、考生问：特殊地侵权行为如何解决？

杜教授答：特殊侵权有以下几种：
1、海事侵权其法律适用规则见我国海商法里的规定。
2、航空侵权见我国航空法中的具体规则。
3、产品责任的侵权看一九七二年产品责任法律适用公约中的规则。

5、考生问：请杜老师赐教
原题：定居美国的中国公民王某在加拿大设立公司。后于法国旅游期间，通过电传方式与某中国公司订立一买卖合同。因合同纠纷，中国公司在中国起诉。但王某认为合同无效，理由是依美国法他是限制民事行为能力人。问：法院应适用哪国法：A、美国法 B、法国法 C、加拿大法 D、中国法给出的答案是美国法。为什么？这引申出2个问题：
1、依最密切联系地原则确定合同准据法时，我国的司法实践如何确定最密切联系地？
2、关于自然人民事行为能力的的法律适用，《民通意见》规定，公民定居国外，其行为在境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。那么当公民的行为地既非我国，又非定居国，而是第三国，应适用哪国法律呢？

杜教授答：1、我国的司法实践关于买卖合同适用卖方营业地的法律，依据是最高人民法院关于涉外经济合同法的司法解释。
2、中国公民定居国外的其民事行为能力适用定居国法律的，所以该案中的当事人民事行为能力应适用美国法律。

6、考生问：国际私法有关问题咨询
一、我国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题意见》只规定对不动产所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法，而对动产应适用何种法律却无规定。请问杜老师：1、我国对于动产继承应适用何种法律？2、我国对动产所有权适用何种法律怎样处理？
二、国际私法中对外国法人采用四种不同的认可程序，而在我国法律中对外国法人在我国法人的认可一般采用一般认可。请问杜老师：1、我国对外国法人分支机构应采用何种认可？2、对于四种认可程序的具体运用怎样处理？
三、在国际贸易中有以下汇付、托收、信用证三种支付方式。请问杜老师：1、这三种支付方式的主要区别和联系？2、这三种支付方式在国际贸易中的运用？

杜教授答:
一、1：动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，见《民法通则》第八章。
2：我国目前对动产所有权的法律适用问题没有明文规定，实践中倾向于适用属人法。
二、1：我国对外国法人分支机构采用特别认可。
2：对外国法人的分支机构采用特别认可，有条约的采用相互认可。
三、1：A汇付属于顺汇法，托收属于逆汇法。B信用证是建立在银行信用的基础上，而托收、汇付都是以商业信用为基础。C信用证支付当中银行是信用证关系当中的当事人，银行和买卖双方分别建立的是合同关系，而在汇付和托收当中银行仅仅是被委托的关系。
2：三种方式在国际贸易当中都可以被采用，但是托收方式出口方收汇的风险比较大，而信用证方式出口方比较安全。

7、考生问：律考对国际私法的重点考察内容
1、由于准据法、连接点等内容较多，如何抓住重点。2、国际私法与那些部门法有可能结合出题进行考察。

杜教授答:国际私法的考试重点一般在以下两个方面：
1、冲突规范以及冲突规范的各种制度，包括冲突规范的基本概念，例如结构、类型、连接点、系属公式、准据法。
2、中国关于涉外民事法律关系的具体法律适用规则，主要是《民法通则》第八章以及最高人民法院的司法解释和单行法规当中有关的冲突规则。
2、不会，一般是独立的出题。

8、考生问：国际私法与民法有什么知识点是重复的呢？这么重复的知识点可不可套用我们的民法知识体系进行复习呢？谢谢！
杜教授答:在理论上来讲，民法是国际私法的基础，因为国际私法调整的就是涉外民商事的法律关系，所以可以套用民法知识体系进行复习，但是国际私法的考题中主要涉及法律适用问题，而不涉及民法的基本概念。

9、考生问：国际私法的渊源
涉及到国内法渊源外国人的民商事法律地位规范以及冲突规范等法条是否应该熟记

杜教授答：因为大家是考中国的律师资格，所以对中国立法中的冲突规范以及外国人的民事法律地位规范必须熟记，并且这也是每一年律师考试的重点之一。

10、考生问：请问杜老师,怎样理解法院地法?

杜教授答：法院地法是指管辖法院所属国家的法律，法律地法作为一个系属公式，主要用来解决程序问题，换句话讲，一个国家的法院在审理一个涉外纠纷时，通常适用自己国家的（法院地国）程序规范。例如中国法官审理一个涉外纠纷其程序规则将适用中国的民事诉讼法，而不是其他国家的法律。此外，在适用冲突规则指引到一个外国法时，法院运用一些冲突法的制度，例如，公共秩序保留，外国法内容的查明，而排除外国法时，通常用法院地法代替。

11、考生问：什么是国际私法的主要渊源。A．国际条约 B．国际惯例 C．国内立法 D．国内判例

杜教授答：国际私法的主要渊源就是这四个。

12、考生问：请问杜老师
最近入世似乎不很热了，国际私法今年占的分值会加大或减小吗？

杜教授答：会和去年持平。不会有大的变化。

13、考生问：杜老师，您好！感谢您为广大考生解答疑难问题！有个问题想请教您：
在律考中，除了冲突规范以外，国际私法中有那些概念或理论问题需要掌握？怎样能以有限的时间争取较高的分数？

杜教授答：除冲突规范以外，要了解系属公式、连接点、准据法、冲突规范的各种制度以及第五章当中七种法律关系的具体冲突规范，以中国的为主。

14、考生问：请教！
请问杜老师，在国际私法中，司法解释成为渊源的一种，教材上说这在我国是实际情况的要求，您如何看待这个问题？

杜教授答：司法解释是指最高人民法院就司法实践中如何运用法律所做的解释，在国际私法规范中我国的法律规定比较简单，只有《民法通则》第八章中的几个规则，需要最高人民法院在实践中给予一定的司法解释，从这个角度讲，司法解释构成我国冲突规范的一个渊源。所以大家在复习中要了解这些司法解释。

15、考生问：一个问题
关于法人的住所，我国采用主要办事机构所在地说，在实践中，公司注册地已无足轻重，许多公司借此逃税，或争取优惠政策，杜老师如何看待？应如何采取一些控制措施？

杜教授答：关于法人住所的确定，采用任何一个标准都不十全十美，都有一定的弊端，采用主要办事机构所在地说也是如此，你所谈的问题的确存在，解决的办法只能是加强税收上的管理。

16、考生问：请解答并请杜老师给出分析，谢谢！
依照我国有关司法解释，法人的民事行为能力依其本国法确定。某一外国法人到中国从事商业活动，应以哪一国的法律为其本国法？
 A.主要营业地国的法律
 B.主要管理地国的法律
 C.注册登记地国的法律
 D.资本控制国的法律

杜教授答：答案是c，在确定法人国籍的问题上我国采用的原则是注册登记地说，即依据法人的注册登记地确定法人的国籍。法人的行为能力依本国法也就是依国籍国法，所以结论应该是依据注册登记地国的法律。

17、考生问：怎样认定法律规避中的故意？

杜教授答：法律规避中的故意是指当事人故意改变构成连接点的事实，例如改变住所、国籍、物的所在地、行为地等等。以达到规避法律的目的。比如这样一个案件，一个人要求离婚，但是法院国的冲突规范规定，离婚适用当事人的本国法，而依据该本国法当事人的事实条件不能离婚，那么当事人可以改变国籍以使对自己有利的另一个国家的法律得以适用，达到离婚的目的。在这里当事人的行为是故意的改变了构成连接点的事实国籍。

18、考生问：两个选择题，可否请杜老师解析？谢谢！
1.住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？ A.直接反致 B.转致 C.间接反致 D.完全反致
2. 下列选项哪个是各国立法和司法实践一般主张的有关涉外无因管理的准据法？
 A.财产所在地法
 B.管理人住所地法
C.受管理人住所在法
D.无因管理行为实施地法

杜教授答：1、间接反致：日本法院适用冲突规范继承适用被继承人的本国法指向阿根廷法，日本法院认为该指引是总括指引，包括阿根廷的冲突法，而阿根廷的冲突法规定继承适用死者最后住所地方，该冲突规范指向英国法，而英国的冲突规则规定继承适用不动产所在地法，该规则指向日本法，最终日本法院接受这一系列的指引适用日本的实体法，这个过程就是间接反致。即通过两次指引最终还是指引到了法院国法。

19、考生问：请问杜老师
请问，关于在合同法律关系中，如一中国公司，其住所就在中国境内，与另一中国公司在美国设立的办事处签定一购销合同，两公司合意选择的适用法律如不是中国合同法所限定的范围，其选择是否有效？

杜教授答：如果该两家公司作法律选择该选择是有效的，因为按照80年公约的规定，国际性的买卖合同是依营业地为标准的，而不是依国籍，我国是年公约的成员国，可以认为这种选择有效。虽然我国涉外经济合同法规定，涉外合同的界定是依国籍，但该法已被废止。目前关于如何界定涉外合同法律上没有明文规定。

20、考生问：请问杜老师
《中华人民共和国涉外经济合同法》在新的合同法实施以后就废除了，现在复习国际私法中如果还有关于涉外经济合同法方面的内容应该如何处理

杜教授答：新合同法中关于法律适用问题与涉外经济合同法的规定基本一致，在复习当中不会出现矛盾，有变化的是最高人民法院关于涉外经济合同法的司法解释中所规定的十几个具体合同的法律适用规则，这些司法解释也随着涉外合同法的废除而废除。但是，在司法实践中法院运用最密切联系原则时还将其作为通例使用。

21、考生问：请问杜老师，国际私法中的各种理论学说在律考复习中是否可以忽略不看，如需了解一些，能否给些重点提示？谢谢！

杜教授答：律考中各种理论学说不是重点，如果出题的话也仅仅是在选择题中出现，一般只考学说的名称、代表人物、年代。

22、考生问：请问杜老师， 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是什么？

杜教授答：如果我国法院运用五种途径，仍不能查明外国法的内容，通常适用中国法。

23、考生问：请问个单选题。
什么是国际私法的主要渊源。A．国际条约 B．国际惯例 C．国内立法 D．国内判例

杜教授答：答案是C，这四个渊源一定要分出个主次来。当然国内立法是国际私法的主要渊源。

24、考生问：有一问题请教，谢谢杜老师。
1997年10月，香港A公司向大连海事法院起诉，根据其对我国B公司货轮明星号享有的贷款抵押权求偿。经法院调查，明星号是我国B公司从希腊租用的一艘在巴拿马登记并悬挂巴拿马国旗的光船。在大连海事法院在处理该案时，应适用哪一地法律？
杜教授答:应该适用巴拿马国法，我国海商法规定，船舶抵押权适用船旗国法。

25、考生问：杜老师，请问：
甲与乙系大学同班同学，1987年甲大学毕业后赴加拿大留学并定居加拿大，1993年取得加拿大国籍。1988年乙赴美国留学，1993年成为美国加州永久居民，1995年甲乙同游欧洲，并随后在意大利按当地法律结婚。1996年乙回到中国，不再与甲来往。一年后，向中国法院提出与甲离婚。中国法院在认定甲乙的婚姻是否有效时，应适用何国法律？为什麽？
 A.美国加州法律
 B.加拿大法律
 C.意大利法律
 D.中国法律

杜教授答：答案是C，因为按照我国法律规定，中国人和外国人结婚，其婚姻的实质要件与形式要件适用婚姻缔结地法。该案中甲已加入美国国籍，甲和乙的婚姻属于中国人与外国人的婚姻，在婚姻的有效与否的问题上应适用作为婚姻缔结地法的意大利法律。

26、考生问：杜老师，请解答两个问题，谢谢您！
1、在下列各项中，被国际私法称为先决问题的是哪几项？
 A.在涉外离婚案件中，判断夫妻关系是否有效成立的问题
 B.在涉外债权案件中，判断是合同之债还是侵权行为之债的问题
 C.在涉外继承案件中，判断继承人与被继承人之间继承关系是否有效成立的问题
 D.在确定婚姻关系是否有效成立的案件中，判断再婚者与前夫或前妻是否已离婚的问题
2.根据国际私法的理论，下列哪些选项可以作为当事人属人法的连结点？
 A.国籍 B.住所 C.经常居住地 D.行为地

杜教授答：1、AD 2、ABC

27、考生问：甲公司与A国乙公司在我国境内设立一合作企业，双方经协商签订的合同中明确约定如双方发生争议则适用第三国B国的法律。现双方已发生争议，请问法院在审理该案时在适用法律上应如何处理？

杜教授答：甲公司和乙公司选择适用第三国法律无效，因为按照我国民法通则以及合同法的规定在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法，排除当事人意思自治。

28、考生问：请问杜老师，在我国司法实践中，在错误的适用了外国法时，是否允许当事人上诉？

杜教授答：可以允许当事人上诉。

29、考生问：法律适用的问题
美国公民甲（男）于1990年8月在中国海南旅游期间与中国公民乙（女）相识并恋爱，甲在海南观光数日后返美。1991年7月17日乙应甲邀请赴美，在美国办理了结婚登记。1991年8月2日，乙以双方婚前了解不够，无法建立感情为由，向中国法院提起离婚诉讼.请问中国法院审理该离婚案时应适用哪国法律？

杜教授答：适用中国法。依据我国《民法通则》的规定，中国人与外国人离婚适用法院地法。

30、考生问：A国在华留学生甲与B国在华留学生乙颇有积怨。乙在暑假期间回国度假，通过国际互联网致函甲在华就读的学校，称甲在暑假期间因车祸在A国丧生。暑假过后，甲返回学校，发现他已被注销学籍，并查明是因乙上述行为所致，甲遂向中国法院对乙提起诉讼。中国法院对案件的处理应适用何国法律？ 原因是什麽?

杜教授答：适用B国法、中国法。根据《民法通则》第八章规定，侵权的损害赔偿适用侵权行为地法。加害行为地与结果发生地不一致时，依据最高人民法院的司法解释，加害行为地和结果发生地都是侵权行为地，两个国家的法律都可以适用，具体适用哪个由法院选择。所以该案中的B国法和中国法都是可以被适用的法。

31、考生问：请问杜老师,在转致,反致,间接,间接反致等关系中,如何能清晰地理顺?能否以下题为例传授一些方法与思路?谢谢!
请问:住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？
 A.直接反致 B.转致 C.间接反致 D.完全反致

杜教授答：国际私法中的反致与转致制度，其产生的根本原因在于法官在用冲突规范指引准据法时，认为该指引指向的是外国的冲突法与实体法，而要首先适用该外国的冲突法，这样就会发生外国冲突法的再次指引，指引的方向不同就会产生不同的制度。如果该外国的冲突规则直接指向法院国法，也就是出现一种反弹，将法律的适用返回到法院国，法院就接受这种反弹，适用自己国家的实体法，这种情况我们称为反致。如果该外国的冲突法没有指向法院国而是指向了第三国，法院接受这种指引，适用第三国的实体法。这种情况称为转致。而间接反致是第三国的冲突法又指向了法院国，法院国最终适用了自己国家的实体法。三者的不同就在于指向的最终法律不同，反致、间接反致都导致法院国法的适用，而转致是导向第三国法的适用。

32、考生问：为何程序法适用法院地法,实体法问题可以适用外国法?

杜教授答：因为各国司法独立，每个国家在法院审理案件的程序问题上，都坚持适用自己国家的程序规则，所以程序问题适用法院地法就成为国际上通用的一个规则，而在民商事的法律关系中，各国普遍承认民商法律的域外效力，在这个基础上，各国制定冲突规范去指引实体法，如果冲突规范指引的是外国法，那么其结果就是法院适用外国的实体法审理一个涉外纠纷。

33、考生问：关于国际惯例的适用
在国际惯例中，既有如国家豁免等强制性的国际惯例，，又有如贸易术语等任意性国际惯例。那么，对于国际惯例的适用情形应该是怎样的呢？是任意性的，还是强制性的，或者有时是任意性的，有时又是强制性的？

杜教授答：强制性的国际惯例各国必须遵守，而国际贸易中的任意性惯例，只有在当事人选择时才对他们产生法律效力。

34、考生问：调整国际民事经济流转关系的条约规范是什么？

杜教授答：国际私法的条约主要有三类：1、关于冲突法的国际条约，主要是海牙国际私法会议制定的统一冲突法的公约。2、统一实体法的公约，例如1980年联合国国际货物销售合同公约、1924年海牙规则这些公约在避免法律冲突的产生上起到一定的作用。成为解决法律冲突的另一个途径。3、有关国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序的公约，例如1958年的纽约公约。

35、考生问：关于冲突规范的种类
请问下面两则冲突规范是选择适用的冲突规范还是重叠适用的冲突规范？
1、产品责任的准据法应为损害发生地所在国的内国法如果该国也是直接受到损害者的惯常居所地
2、离婚依其原因发生时夫这本国法使其原因事实非日本认为离婚之原因者法院不得为离婚之宣告
如果是重叠适用的规范系属是什么？

杜教授答：1、双边冲突规范，直接受害人的惯常居所地是适用损害发生地国法的一个条件，并不是要适用的一个法律。所以在规范的形态上还是一个双边的规范，只不过用了一个多元连接因素，增加了适用法律的条件。
2、重叠的冲突规范，即离婚要适用夫之本国法和法院地法。

36、考生问：请问杜老师：中国大陆法院对台湾生效的离婚判决书、调解书是否承认?
中国大陆居住的公民，与台湾人结婚，后双方因感情不和在台湾由法院判决离婚，该判决书在大陆是否自然生效。
2、对台湾的公民进行民事诉讼，诉讼程序的适用上是否与外国人相同？

杜教授答：1、判决要在大陆生效，必须由当事人直接向大陆法院提出申请，由法院决定是否生效以及是否承认与执行。
2、不能与外国人等同。

37、考生问：关于法人国籍的理论
杜老师：有两道题不是很明白
1、下列各项中为各国实践及学者主张作为确定法人国籍的根据有：
A、法人属人法说
B、法人设立人国籍说
C、实际控制说
D、复合标准说
2、在国际私法理论中确定法人的国籍有哪几种理论（）
A、成员国籍主义
B现住地主义
C住所地主义
D准居住主义
第一题选BCD第二题全选
请问第一题中什么叫法人属人法说？法人设立人国籍说与实际控制说是不是同一种学说？
第二题中什么叫现住地主义、准居地主义？这两种与住所地有何区别？

杜教授答：1、法人属人法通常是指法人的国籍国法，一般依法人国籍的确定原则确认法人的属人法。例如我国使用登记地说确定法人的国籍。假定A公司在德国注册，我国法律既认为A公司为德国公司，其属人法就是德国法。法人设立人国籍说与实际控制说很接近，但也有不同，前者是依公司设立人的国籍来确定法人的国籍，而后者是要分析公司实际被谁所控制，该主要控制者的国籍就是法人的国籍，有时候公司的大股东也就是公司的设立人，这样的话两者就重合的。但公司如果是被设立人之外的其他人所控制，（例如控制市场和技术的股东）那么两个原则就有区别了。

38、考生问：请问杜老师重叠性冲突规范与选择性冲突规范的区别是什么？
杜教授答:重叠性冲突规范与选择性冲突规范的共同点是都有两个或两个以上的连接点或系属。不同点是重叠规范最终要同时适用连接点所指引的两个或两个以上的法律。而选择性的规范是选择连接点指引的几个法律中的一个进行适用。

39、考生问：请问
以下判断正确的是
A涉外民事法律关系是会发生法律冲突的民事法律关系
B涉外民事法律关系是不一定会发生法律冲突的涉外民事法律关系
C涉外民事法律关系是会发生法律冲突的涉外民事法律关系
D涉外民事法律关系具有涉外因素但不一定发生法律冲突
答案是C,请问老师如果说所涉及的不同国家的法律规定是一样的，那么涉外民事法律关系就不存在法律冲突问题，所以我不是很明白为什么这道题选C

杜教授答：涉外民事法律关系法律冲突产生的前提条件是各国法律规定的不同，如果不同国家的法律规定一样，法律冲突产生的客观条件已不存在，当然就不会发生法律冲突。但是各国的民商法律差别很大，几乎不可能一致和统一，所以法律冲突是不可避免的。该题的用意主要是要求把握国际私法解决的民事关系的涉外性。所以选择C是正确的。

40、考生问：请问杜老师，我国绝对不存在反致问题吗？当所指向的外国实体法不存在时又如何处理？

杜教授答：我国只在法律当中明文规定合同领域当中不接受反致。如果指向的外国实体法不存在时，就适用作为法院地法的中国法。