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　　1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条指出：“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”笔者认为，这一解释还有待进一步研究。

　　关于赃物罪的主观要件，各国刑法规定不一。有些国家刑法规定，赃物罪既可以由故意构成，也可以由过失构成。例如，瑞士刑法第144条规定：“明知或应可推知其为因犯罪所得之物而买受、受赠、受质、隐匿或者帮助出售者，处五年以下重惩役或轻惩役。”奥地利刑法第164条规定了故意赃物罪，第165条规定了过失赃物罪。在过失可以构成赃物罪的立法例之下，比较容易认定赃物罪，因为司法机关通常能够确定行为人应否知道所窝藏、代为销售的是犯罪所得的赃物。而多数国家刑法规定赃物罪只能由故意构成。在这种立法例之下，即使刑法分则条文没有明文要求行为人“明知”是赃物，但由于赃物是赃物罪的对象，属于故意的认识内容，故仍然要求行为人主观上“明知”是赃物。例如，日本刑法只规定了故意赃物罪，没有要求“明知”是赃物，但日本刑法理论与审判实践一致肯定，行为人必须“明知”或“认识到”是犯罪所得的赃物。然而，这种立法例给司法机关认定赃物罪造成了很大困难。为此，日本检察机关曾建议：或者增设过失赃物罪，或者根据一定的客观事实推定行为人主观上“明知”对象的赃物性，但均没有被日本的刑法改正草案采纳。日本检察机关在起诉赃物罪时，仍需证明行为人主观上“明知”对象的赃物性。

　　根据我国刑法第172条的规定，行为人主观上“明知”是犯罪所得的赃物而予以窝藏或代为销售的，才构成窝赃、销赃罪。不可否认，司法机关证实行为人“明知”是赃物，确实是件困难事情，而且因此会放纵一些窝赃、销赃犯，进而会放纵一些经济犯与财产犯。上述《解释》规定“应当知道”是赃物时就可以认定为“明知”是赃物，恐怕主要也是基于这一考虑。但是，“应当知道”是赃物，无论如何不属于“明知”是赃物。首先“应当知道”是赃物本身就表明行为人事实上还不知道是赃物，而“明知”是赃物表明行为人事实上已经知道是赃物，故“应当知道”不属于“明知”。其次，如果说“应当知道”是特定主观要件，则属于第一次应当知道（或预见），刑法总则第12条中的“应当预见”属于第二次应当知道；具有第一次应当知道后，才可能有第二次应当知道。因此，“应当知道”只是过失心理状态的表现。具体而言，行为人“应当知道”自己窝藏、代为销售的是赃物，只能表明行为人应当预见自己的行为是窝藏、销赃行为，只能表明行为人应当预见自己的行为可能发生妨害司法机关正常活动的危害结果，故只属于过失的范畴。然而，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”（法.律教育网整理）（刑法第12条第2款）在刑法第172条明文要求“明知”的情况下，不应与将过失解释成为故意犯中的“明知”。

　　综上可见，对“明知”是赃物的理解与认定面临如下难题：过于严格地理解与认定“明知”，就会放纵犯罪；将“明知”扩大到“应当知道”，则会违反罪刑法定原则。我认为，要解决这一难题，首先需要正确理解“明知”，其次需要采取合适的认定方法。