中国教育在线

　　2012年司法考试越来越近，为了帮助各位考生更好地复习，小编整理了2012年司考商法三大必考点，希望对考生有所帮助，祝各位考生都能取得好成绩。

　　（一）公司董事、监事、高级管理人员的任职资格要求

　　【考点】董事、监事、高级管理人员首先必须是具有经营管理才能的人。除此之外，根据《公司法》第147条，法律对其任职资格作出很多限制性规定：

　　第一，无行为能力或者限制行为能力人不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。

　　第二，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年的，不得担任董事、监事、高级管理人员。

　　第三，担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年的，不得担任董事、监事、高级管理人员。

　　第四，担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年的，不得担任董事、监事、高级管理人员。

　　第五，个人所负数额较大的债务到期未能清偿的，不得担任董事、监事、高级管理人员。

　　违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任行为无效。在任职期间出现上述五种情形的，公司应解除其职务。

　　（二）公司董事、监事、高级管理人员的义务与责任

　　【考点】1.董事、监事、高级管理人员共同的义务和责任：（1）忠实的义务。（2）勤勉的义务。（3）赔偿公司损失的责任。（4）按照股东会要求列席会议并接受质询的义务。

　　2.董事、高级管理人员的义务：（1）不得挪用公司的资金。（2）不得将公司的资金以自己或者其他个人名义存储。（3）借贷与担保的禁止义务，即不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司的资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。（4）交易的禁止义务，即不得违反章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。（5）竞业禁止义务，即不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的法律||教育网商业机会，自营或者为他人经营与所任职的公司同类的业务。（6）不得接受他人与公司交易的佣金归为己有。（7）不得擅自披露公司的秘密。（8）违反对公司忠实义务的其他行为。上述借贷与担保的禁止义务、交易的禁止义务、竞业禁止义务不是绝对的禁止义务。违反上述规定所得收入，归属于公司。（《公司法》第149条）

　　（三）董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规与公司章程损害公司利益，损失赔偿请求的诉讼权利行使

　　【考点、重点、难点】1.监事会行使诉权。董事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者章程规定，给公司造成损失的，有限公司的股东、股份公司连续180天单独或者合计持有1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的公司的监事向法院提起诉讼。

　　2.董事会行使诉权。监事违反法律、行政法规、章程应对公司承担损失赔偿责任时，上述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的公司的执行董事向法院提起诉讼。

　　3.股东代位行使诉权。上述股东在三种情况下可以以自己的名义为了公司的利益直接提起诉讼：监事或者董事会、执行董事收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼。第二，自收到请求之日起30日内未提起诉讼。第三，情况紧急，不立即提起诉讼会使公司的利益受到难以弥补的损害的。

　　[重点法条提示]《公司法》第47条、149条、150条、152条、153条。

　　例题：某股份有限公司向社会招聘经理，以下人员前来应聘，根据给定的情况，什么人不具备担任经理的资格？

　　A.李某原为某厂厂长兼党委书记，两年前因对该厂破产负有个人责任被免职，现赋闲在家

　　B.张某为经济学博士，有较高的管理公司的能力，但因父亲住院医疗负债18万元，短期内清偿困难

　　C.王某原为个体户，因偷税被判处刑罚，1年前已刑满释放

　　D.吴某原为某国家机关干部，现已退休在家

　　——答案：ABC. A、B、C选项中的李某、张某、王某不具备担任经理的资格。D选项中的吴某虽然已经退休，但公司法对公司董事、监事、高级管理人员在年龄上未加限制。

　　甲公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。一日，董事长任某见王某开一辆新款宝马车，遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王调换，并办理了车辆过户手续。对任某的换车行为，下列哪一种说法是正确的？）

　　A.违反公司章程处置公司资产，其行为无效

　　B.违反公司章程从事非经营性交易，其行为无效

　　C.并未违反公司章程，其行为有效

　　D.无论是否违反公司章程，只要王某无恶意，该行为就有效

　　——答案：D.将公司的财产与他人进行调换不在公司法明确列举的对董事、高级管理人员禁止的行为范围之内，虽然公司的章程有相应规定，但章程是公司内部的自治性文件，只要与董事、高级管理人员进行财产调换的人尽到了合理的注意义务，调换行为就是有效的。选项A、B谈到了违反公司章程，但不考虑行为相对人的主观情况，一律认定为无效是错误的。选项C谈到未违反公司章程，显然不正确。选项D对行为相对人的主观心理进行了考虑，强调只要相对人主观上无恶意，行为就是有效的，是正确选项。

　　杨某持有甲有限责任公司10%的股权，该公司未设立董事会和监事会。杨某发现公司执行董事何某（持有该公司90%股权）将公司产品低价出售给其妻开办的公司，遂书面向公司监事姜某反映。姜某出于私情未予过问。杨某应当如何保护公司和自己的合法利益？

　　A.提请召开临时股东会，解除何某的执行董事职务

　　B.请求公司以合理的价格收回自己的股份

　　C.以公司的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失

　　D.以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失

　　——答案：D. 从题干来看，执行董事何某损害了公司及小股东杨某的利益。虽然代表10%以上表法律||教育网决权的股东，可以通过提议召开临时股东会寻求保护，但解除执行董事的职务是在任职期间出现不得担任董事情形下采用的办法，据此选项A错误。行使股权回购请求权也是保护小股东的一项具体措施，但从题干来看，不在《公司法》第75条规定的股权回购请求权行使的情形范围内，据此选项B错误。本题中何某执行公司职务时违反法律规定，给公司造成损失，公司监事不予过问，产生股东的派生诉权，股东可以以自己的名义对何某提起诉讼。据此选项D正确，选项C错误。需要注意的是：在有限公司中，派生诉权是任何一名股东均享有的权利，不受持股时间与比例的限制。题干中的10%是干扰因素，A选项是迷惑项。